民商事法律体系化及其路径选择.pdf
国立华
摘 要：自我国实行改革开放政策之后，全國各行各业都取得了飞速的发展，自古至今，家有家规，国有国法。没有制度，没有标准的国家是不可能长久的。由于这些年的经济飞速发展，我国民商事立法已经取得了巨大的成就。它可以基本实现让我们国家"有法可依"的法制目标。但要实现民商事法律体系化，就应当摆脱单行法或部门民商法的思路。从科学立法方面出发。
关键词：民商法；科学立法；体系化；路径选择；民法典
引言
由于我国多年来政治经济环境大起大落的历史发展，民商事法律也存在了一些体系性缺失等问题。 笔者会就改革开放以来我国民商事立法的进步和存在的体系性缺失问题来讨论和分析。笔者认为，想要实现民商事法律的体系化，必须摆脱单行法或者部门民商法的战局，用中共十八大关于“推进科学立法”的方针，把民法典的编撰纳入立法准则。
1现行民商事法律存在的主要问题：体系性缺失
体系性缺失问题是由于民商事立法政策一直与国家发展同时前行，故而没有提前的体系性安排和科学的规划，导致现行民商事法律突出的问题。
它的具体表现有以下六条。
（一）法律规定重复
上文说过，我国的经济体制发展进步是和改革开放共同前行，所以当改革进去到一种新的模式时，就会对立法制度提出一些新的要求。想要解决这种问题的最好办法就是重新修订法律，让新法律能够达到改革后所需的要求。但是改革必然需要建立在法律体系化的基础上，如果立法的自身就缺乏了体系规定，就很难做到用修改法律的目的去适应新的改革要求。我国的中央层面的法律形式分为国务院制定的行政法令和全国人大及其常委会制定的法律法规。这就使得在民商事立法中，重复规定、层层叠加的现象经常发生。因为如果原有法律的形式是“行政法规”，那在新法中，制定的法令就不能不对“行政法规”规定中有益部分做出重复的规定。例如，关于农村的土地承包权利问题，《物权法》第十一章和2002年《农村土地承包法》的规定同样。关于建筑用地使用权，《物权法》第十二章基本上重复了1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关要求。
（二）法律规范不一致
用不同的法律规范来规范不一致的问题，有的问题或许可以通过法律适用规则来解决，但有些并不合适用那种法律规范解决，这就会构成体系性缺失问题。例如，关于欺诈、胁迫、乘人之危行为的效力问题，《民法通则》采取“无效说”（第五十八条）；但是作为最为重要的法律行为上合同，《合同法》原则上规定采取“可撤销说”（第五十四条），并且对其中欺诈、胁迫迫害国家利益的合同，采取“无效说”（第五十二条第一款）。再如，法律行为（合同）有效条件中的行为人主体适格问题，《合同法》规定应同时拥有“相应的民事权利能力和民事行为能力”（第九条第一款）。《民法通则》则规定应具备相应的民事行为能力。
（三）立法杂乱无章
如今我国的民商事立法分别产生于不同的改革时代中，由于时代发展不同，立法的差异性及变化性都很大。故不将形成于不同时代的民商事立法更改或废除，一定会严重的造成法制体系紊乱。这些在有关商主体事业制度中表现得最为突出，可以说在如今的市场形式中，现有的企业法不少于十部，这些法律有的在市场发展迅速之前的，也有在市场发展迅速以后的；一些按企业所有制规定，一些按企业组织形式规定的；有的表示国有改革经济要求的一些内容，也有表示吸引外资要求的一些规范。总之，我国如今在立法上已经有很多的版本，民商事立法是国之大事，需要慎重，谨慎，全面的革新。因为政法多门，有重叠、疏漏、冲突和交叉的现象，这就在很大程度上阻止了商事登记制度形成。任由这些行为长期诱导，一定会产生行政权力过于膨胀、部门利益优先化等缺点。
（四）法律概念不统一
想要制定好一套完整法律，法律的一些基本概念问题是必要统一的，它是一个体系构建的基础，统一的法律概念是体系化的基本知识。若是法律的概念都难以统一，又如何去构建体系呢。我国现如今的民商事立法中，法律概念就存在着一些因时而异，因法而异的不统一性。关于民事法律行为（合同），《民法通则》采“合法行为”说（第五十四条），《合同法》采“协议”（表示）说（第二条第一款）。由于用法使用的基础概念不同，所以使得两者对可变更可撤回行为和无效行为得出的结论也是天壤之别。
（五）法律制度无法衔接
法律想要适用，这就需要民商法懂得体系性规划，体系性的基本要求就得包括民事法规定的制度可以在民事基本法律条款中找到对应的归宿，进而使得民商事特别法与民事基本的规定保持衔接。在我国如今的民商事法律里，《民法通则》就被当做民事基本法的原版。可是，由于立法过程中缺乏体系性的考虑等因素，也因《民法通则》有其一定的局限性，故实际上无法真正的充当基本法角色。之后的立法也经常性冲破（民法通则）的框刚，造成一些不能在基础中找到的制度法规问题。《民法通则》撰写了社会团体法人和企业法人两种私法人，之后的《农民专业合作社法》与《民办非企业单位登记管理暂行条例》也讲明了合作法人与民办非企业法人，这些法人并不属于企业里也不属于社会体系中的法人，不能在通则里找到类型归宿。
（六）法律观念严重冲突
现如今阶段，我国改革后的经济体制特点为循序渐进法，计划经济体制和市场经济体制是不能够一同发展起来的，计划经济色彩浓厚的立法是由早期所提供的，它们不及时的更改或消除，则势必与市场经济色彩相互冲突，这种情形在民法典中不为少见。
2民商事法律体系化的路径选择：民法法典化
根据党的十八大报告可以确切的得出，想要推进科学立法、完善中国特色社会主义的法律体系。民商事立法是重要的一大部分。完善体制化的制度，就需要消除现已存在的体制缺失问题。其路径选择方法有两种：
（一）继续单行法的思路不变，尽可能的在不更改现有法律的总纲之下，使民商事包括的所有部门的法规、法则进行梳理集中，该更换的更换，该舍弃的舍弃，慢慢的完善不同领域规定，逐渐实现分部门民商法的体系统一化。实际上，从1992年市场经济目标确立之后，我国立法机处已经逐渐的实行体系化要求，在进行着部门之间的整合立法中，也取得了一定的成效。
虽然这种操作可以实现体系化进度，但是其效果不能够完全达到使体系化缺失问题消除。因此，第二种选择也是存在的。
（二）直接脱离单行法或部门民商法的研究方针，再次进行民法典编改工作，希望用民法法典化直接消除民商事法律的体系化缺失问题。民法典是民商事法律的根本和核心。从立法技术层面看，民法典之所以为民法典， 在于它的直接决定了民事法体系问题。若是将民商事立法当做一个建筑，在实行上述方法中，第一条更难于第二条，因为不停地更改换方只能更不利于建筑的使用，重建虽然麻烦一些，但是它可以一气呵成，从根本解决问题。
结语
有关民法典的系统工作问题，既有日、德以及我国台湾的民法典等前路可寻，也有我国行业者近十年的钻心苦学理论支撑，完成好立法规定和编写一部新型法典根本不是一种大的事业。我坚信，努力的做好规划，细心完成编写，一定能够在本届全国人大期间完成民法典立法工作。
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