杨方田
摘 要：本文针对创造性审查实践中经常的遇到的问题——如何合理考虑技术领域的差异对发明专利创造性的影响，从国家知识产权局现行规定出发，结合探讨了欧洲专利局（EPO）与美国专利和商标局（EPO）的相关规定，并通过对两个具体案例的分析研究，提出在面对此类问题时，牢牢抓住“创造性的整体审查原则”可以帮助审查员得出较为客观和公正的结论这一观点。
关键词：创造性审查 技术领域差异 创造性的整体审查原则
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2016）07（b）-0000-00
众所周知，专利审查质量对技术创新具有重大影响1，而创造性评判又是发明专利实质审查过程中最有可能引起争议的一个环节，因而在创造性审查实践中如何提高标准执行一致性一直都是局内的重要课题。发明专利实质审查员在创造性审查实践中，特别是面对转用发明时，经常遇到的一种情形是：权利要求的全部或主要技术特征被对比文件所公开，但该对比文件与本发明的技术领域存在差异。在这种情形下，审查员往往面临着如何合理考虑技术领域的差异对发明专利申请创造性的影响这一难题。
1 理论探讨
1.1 SIPO的相关规定
国家知识产权局颁布的《专利审查指南（2010）》（以下简称《指南》）第171页规定：“在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”（以下简称“创造性的整体审查原则”）。《指南》第134页针对“发明所属的技术领域”给出了如下说明：“发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身”。
在对创造性审查实践的具体指导部分，《指南》在“三步法”的第一步“确定最接近的现有技术”中规定：“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。”此外，对于检索的具体指导部分，《指南》又分别规定了“通常，审查员在申请的主题所属的技术领域中进行检索，必要时应当把检索扩展到功能类似的技术领域”、“审查员应当检索发明专利申请在中国提出申请之日以前公开的所有相同或相近技术领域的专利文献和非专利文献”、“对申请的其他应检索的主题，应当在其所属和相关的技术领域采用类似的方法进行检索”。可见，在实操环节，《指南》要求审查员考虑“功能类似”、“相近”或者“相关”技术领域，这些领域实质上也就是《指南》第171页给出的“所属技术领域的技术人员”的基本定义中提到的“其他技术领域”。
从SIPO的相关规定中我们可以看到，《指南》要求审查员在评价发明的创造性时考虑发明所属技术领域，同时审查员采用的对比文件又可以来自于“其他技术领域”。由于《指南》没有给出对于审查实践更具指导性的原则或建议，因而在实践中难免出现审查标准执行不一致的现象。
1.2 EPO及USPTO的相关规定
EPO《审查指南》在第G部分第VII章第6节“现有技术的结合”中规定：“在确定两个或者更多不同的披露的组合是否明显时，审查员应当考虑下列情况：（1）文献的内容对于要解决该技术问题的所属技术领域的技术人员来说，组合是可能还是不可能；（2）文献是否来自相似、相邻或相远离的技术领域；（3）如果存在可信的基础让所属技术领域的技术人员把同一文献中的不同部分组合起来，那么把同一文献的两部分或者多个部分组合起来就是显而易见的。一般来说，两份文献相组合，其中一份文献清楚无误的提到了另一份文献（提及的参考文献被作为是披露的组成部分），该组合是显而易见的”。更具体的建议出自Case Law中的T 176/84判例：“当审查创造性时，如果相近技术领域以及更广泛的通用技术领域中有相同或相似的技术问题被提出，并且如果技术人员能够被期待知道这些领域，他会像考虑所属领域的现有技术一样去考虑相近技术领域以及更广泛的通用技术领域”以及T 195/84判例：“进一步说明当专利申请利用通用领域的技术手段在其所属领域解决问题时，考虑范围应该包括非专有领域（通用领域）。这些解决通用技术问题的手段应该是任何专有领域技术人员能够知晓的”。
KSR 案之后，美国专利局也根据 KSR 的判决对审查指南做了修改。2007 年10 月 10 日，美国专利局公布了针对创造性审查的新的审查指南。新指南强调了非显而易见性审查的基础仍然是“Graham 四要素”，但其中指出，审查员在作显而易见性判断时应当关注相关技术领域的普通技术人员在发明当时己知道的知识，以及在了解该知识后，预期该人员能合理地做出的事项。而这些知识和技能可以来自于己记载的现有技术以及本领域的公知常识。因此，审查员在考察 Graham 第一要素，即确定现有技术的范围和内容时，检索范围除了与申请文件声称的技术领域或者与申请文件声称的具体问题相关的领域以外，还包括有可能预期到的其他领域或者与具体问题不同的领域。现有技术不能仅仅限于所采用的参考文献，还包括本领域普通技术人员的知识2。
由此可以看出，无论是EPO还是USPTO也都要求审查员在评价发明的创造性时考虑发明所属技术领域，同时审查员采用的对比文件又可以来自于“其他技术领域”。
背景技术及缺陷：目前市场上使用的焊丝包装用桶一般是用牛皮纸卷成圆筒状，加上用木板制作的底板封底，上盖用镀锌带钢制成；通过装桶机将焊丝一圈一圈连续落入桶内，直至装到指定重量；因焊丝是金属材料，在贮存时对防潮性要求较高，而包装桶是用纸质材料制作，防潮性较差，可能会导致焊丝生锈。
技术方案：一种焊丝包装用纸桶，其包括：桶底，安装于桶底上的桶体及桶芯，所述桶体与桶芯之间形成收容焊丝的收容空间，其特征在于：所述桶体位于收容空间内的侧面及所述桶底位于收容空间内的底面均覆有一层铝箔纸膜。
对比文件1：CN202124159U，公开了一种焊丝包装用纸筒10，其包括：桶底，安装于桶底上的桶体及桶芯，所述桶体与桶芯之间形成收容焊丝的收容空间，配置在前述外筒的内侧及所述桶底内侧使之包围前述内筒的树脂薄膜制的袋，从而起到了防潮的作用。
权利要求与对比文件1的区别特征是：所述桶体位于收容空间内的侧面及所述桶底位于收容空间内的底面均覆有一层铝箔纸。
对比文件2：CN2102251U，公开了一种饼干包装桶，所述包装桶为纸筒，其具有：桶底，安装于桶底上的桶体，所述桶体与桶底之间形成收容饼干的收容空间，所述桶体位于收容空间内的侧面及所述桶底位于收容空间内的底面均覆有一层铝箔纸膜，其解决了用纸筒盛放饼干容易受潮的技术问题。
问题：对比文件1和对比文件2的结合是否可以用以否定本申请的创造性。
对于上述问题，有一种观点认为：两者领域差异较大，因此对比文件 2 不能给出结合启示。对此，笔者认为根据《指南》对“发明所属的技术领域”做出的说明，对比文件2与本申请确实不属于相同的技术领域，但是二者的上位领域应该都是纸筒包装领域，也就是说二者至少属于“相近的领域”。基于本申请与对比文件1的区别特征（采用铝箔纸膜替代树脂薄膜），可以确定本发明实际解决的技术问题是：如何改善纸筒的防潮效果。而对比文件2也正是为了防止纸筒内的物品受潮，而在纸筒内壁覆上了一层铝箔纸膜。换句话说，对比文件2与本发明所要解决的技术问题相同，并且可以产生同样的技术效果。进一步考虑，纸桶是通用领域中常见的包装结构，由于纸的固有物理化学性质，所有纸桶都面临着容易受潮的技术问题，因而所属技术领域的技术人员在面对如何改善纸筒的防潮效果的技术问题时，转而到使用纸桶作为包装结构的更为常见的食品领域去寻找解决该问题的技术手段是顺理成章的。最后，即使采用较为严苛的由美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在司法实践中提出的“教导-启示-动机（TSM）”方法，对比文件2在披露了“纸筒内壁覆上了一层铝箔纸膜”这一手段的基础上，也明确提出了采用该技术方案所要解决的技术问题（采用纸桶包装的物品容易受潮）以及产生的有益效果（防潮），因而可以说对比文件2给出了明确的教导和启示作用。综上所述，本案的结论应当是没有争议的，即对比文件1与对比文件2的结合可以否定本发明的创造性。
[案例二]
申请号：2012101610886
发明名称：一种现场进行真空绝热板封装的装置
背景技术及缺陷：真空绝热板是一种超绝热保温材料，已广泛适用于建筑外墙保温领域，其由外部膜材和内部芯材制造。目前，真空绝热板在制作时， 通常是根据标准尺寸制作芯材深加工而成。然而实际施工时有部分墙体尺寸不规则，使得预先制备好的真空绝热板无法使用。同时施工现场暂无配备适用于真空绝热板的小型真空封装 机，造成施工进程减缓，墙体保温效果降低。目前的真空绝热板封装装置设备体积巨大、费用昂贵、各项指标要求苛刻，仅适用于车间生产线上使用。本发明从实际应用出发，设计了一种适用于真空绝热板现场封装的设备。
技术方案：一种现场进行真空绝热板封装的装置，其特征在于该装置分为上下两层，上层为真空封装室，下层为机械控制室，该设备采用手动操作，可控制封装盖起落、真空度、热封时间；真空封装室与上盖之间通过硅橡胶密封条密封，密封条的一半置于真空封装室上法兰内，一半则露出封装盖；该装置外形为圆柱形或长方形，优先选用圆柱形；上层真空封装室包括圆形封装盖及安装于其上的真空压力表和充气阀，热封条及安装于其上的温度测量传感器；热封条为上下两条，上热封条被焊于封装盖内部，下热封条上带有金属加热条，金属条外包有隔热玻纤布。
对比文件1：“压缩式真空包装机的设计开发”，张聪，轻工机械，2003年04期
公开了一种真空包装机，整机主要为上下两层，上层为真空封装室，下层为内置于主机中的真空系统、液压系统、电控系统等（相当于本申请的机械控制室），采用手动操作按钮，可使室盖作上下垂直开合运动（控制封装盖起落）；并且采用“真空时间继电器”计时方式来确定真空室所需要的真空度（控制真空度）；热封时间由“热封时间继电器”控制，到达一定时间后，热封板会自动断电使其自然冷却（控制热封时间），通过上述方式从而控制封装盖起落、真空度以及热封时间；室盖与室座之间采用硅胶条进行端面周边密封（即公开了本申请的真空封装室与上盖之间通过硅橡胶密封条密封）；真空包装机外形为长方形；上层盖体（即本申请的上层封装盖）以及安装于其上的真空表（即本申请的真空压力表）和封合胶垫（即本申请的热封条）以及安装于真空封装室座的气孔A（相当于本申请的充气阀）；热封条为上下两条，上热封条固定于（对应于本申请的被焊于）室盖内部，下热封条上带有镍铬合金加热带（即公开了本申请的金属加热条）。
权利要求与对比文件1的主要区别特征是：本申请所要求保护的是一种用于现场封装真空绝热板的真空封装装置。
申请人与审查员的主要争议在于：申请人认为权利要求所要保护的是一种“现场封装真空绝热板”的真空封装装置，虽然与对比文件1同属于封装装置，但本申请针对真空绝热板现场施工，并且材料性能，热封性能，抽真空度各方面的要求都不一样，本申请产品各方面都要求较高，本申请的装置更适合本领域（真空绝热板）施工现场的应用。
问题：对比文件1与公知常识的结合是否可以用以否定本申请的创造性。
对于上述问题，有一种观点认为：虽然本申请所要求保护的是一种用于“现场封装真空绝热板”的真空封装装置，而对比文件1的真空包装机可用于真空包装纺织品，但是，对比文件1所公开的“真空包装机”与权利要求1所请求保护的“一种现场进行真空绝热板封装的装置”都属于“封装装置”领域，都是采用先将待包装件进行可靠的抽真空再进行热封的方式进行真空包装，其工作原理是一致的，且带包装的物件都具有类似的结构；封装装置各方面性能是应其所封装的产品对象而设定的，况且，根据本申请说明书所公开的内容与对比文件1所公开的内容可知：首先，两者所公开的真空封装装置其具体结构组成非常相似，其控制方式相同，而且体积都比较小，都比较适合现场对产品进行真空热封；此外，两者所公开的真空封装装置的封装步骤也是相同的；再者，两者所公开的真空封装装置所应用的产品对象（真空绝热板以及纺织品）都是采用的外包装袋与内置芯材的复合结构；最后，在本领域中，要将封装装置用于某种特定的产品的时候，本领域技术人员必然要根据该特定产品要求对装置做出相应的选择设计，据此，在将对比文件1中的真空封装装置用来对真空绝热板进行真空封装的时候，根据真空绝热板产品的特点以及其对封装性能、真空度等方面的具体要求，本领域技术人员有动机对上述空封装装置进行改进使其应用于真空绝热板施工现场；综上可知，本领域技术人员将对比文件1所公开的真空封装装置应用于“现场进行真空绝热板封装”，是不需要克服技术障碍的。
对此，笔者认为根据《指南》对“发明所属的技术领域”做出的说明，本申请属于建筑材料领域，而对比文件1实际上是属于纺织领域，不应当将二者都过度上位概括为“封装领域”。表面上看主要区别特征仅在于封装对象不同，然而一旦结合要解决的技术问题以及取得的技术效果来看，该区别特征是不容忽视的，具体理由是：对比文件1用于纺织品的压缩定型和真空封装，其解决的是现有纺织品体积较大，不易储运的技术问题，其处理对象为外包装袋与内置可压缩的纺织品的复合结构，在处理过程中，随着外包装袋内压力的降低，其内部可压缩纺织品的体积可减小75%，即减少至原体积的1/4，另外根据被处理对象所需达到的真空度要求不同，对比文件1中记载了经过处理后的真空度达到0.097-0.0987MPa，其采用相对压力进行表示，将其换算成绝对压力即4325Pa-2625Pa；而权利要求1的处理对象为外部的膜材和内部的芯材共同复合而成的真空绝热板，其解决的是现场施工过程中根据需要对真空绝热板进行裁切后封装的技术问题，虽然也为两层结构，但其内部的芯材起到了支撑骨架的作用，形状不随环境压力的变化而发生改变，另外真空绝热板的通常真空度低于10Pa；二者在抽真空作用体积变化的较大差异，导致二者在装置的体积、内部空间布局设计、以及对被处理对象的定位和夹持部件的设计均存在较大的差异，以及二者在真空度要求上的巨大差异导致二者所需设备的抽吸能力、密封效果、真空度的维持方式均大不相同。也就是一旦结合上要解决的技术问题以及取得的技术效果分析，该区别特征及其隐含信息将造成所属技术领域的技术人员在将纺织领域的真空封装装置应用到建筑材料领域需要克服技术上的困难，并且也将带来预料不到的技术效果，因而对比文件1并未给出这种技术启示。
3 结语
经过前文的分析可知，对于转用发明等需要考虑技术领域差异的发明，虽然我国现行专利审查体系看似规定比较松散，审查标准难以统一，但是只要牢牢把握住“创造性的整体审查原则”，还是可以得出一个较为客观与公正的结论。同时，笔者较为赞同何家栋在其学位论文中提出的观点，即创造性审查时应当将问题发现的重要性列为重要考虑因素3。
参考文献
[1] 文家春.专利审查行为对技术创新的影响机理研究.科学学研究.2012-06.848-855.
[2] 曾柳.美国专利创造性判断的调整及对我国的启示.华东政法大学.2001-03.11-15.
[3] 何家栋.以认知心理学问题解决分析专利创造性审查. 华东政法大学.20014-04.41-43.
